Zarrab davasının devam ettiği günlerde hükümet cenahından yükselen canhıraş feryatları hatırlayın: “Bilgi ve belgelerin hukuki yollardan elde edilmedi. Bu yüzden delil sayılamaz!”
Oysa onlar da çok iyi biliyordu ki, Amerikan Federal Mahkemesi’nin elindeki tek delil, iltica eden Türk polis tarafından kaçırıldığı iddia edilen materyaller değildi. Nitekim bunun böyle olmadığını mahkeme safahatında da herkes gördü.
Peki Zarrab davasında “hukuki delil” diye yırtınanlar ByLock’ta niye suskun? Soruyu bir de şöyle soralım: Delil denilen ByLock kişisel verileri ne kadar hukuki?
BYLOCK = YASAK DELİL
Türk hukuk sisteminde genel kural şudur: “İstihbari amaçlı toplanan bilgiler hukuken geçerli delil olamaz!” Bu nedenle MİT tarafından yapılan istihbari tespitler (dinleme, görüntüleme vs) ceza yargılamasında delil olarak kullanılamaz. Bu kural kanunla şöyle düzenlenmiş:
“Millî İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere, adli mercilerce istenemez.” (Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu Ek Madde 1/1)
Maddede “hariç suçlar” olarak tarif edilen suçlar ise “Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk”. Ancak ByLock kullanıcılarına yönelik suçlama “Casusluk” değil TCK 314. Yani “Silahlı Örgüt – Terör Örgütü Üyeliği”. Dolayısıyla, bir ByLock kullanıcısı hakkındaki sadece Bylock’tan tutuklamanın hukuktaki karşılığı şu: Yasak delil ile tutuklama!
Yasak delilin farkında olan “uyanık” emniyetçiler topu mahkemelere atıyor. Buna bir örnek, Emniyet Müdürü Kayhan Ay imzasıyla, 21.10.2016 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen şu yazı:
“ByLock modülü ile ilgili bilgiler PVSK Ek 7. Madde kapsamında ve istihbari mahiyette olduğundan HUKUKİ DELİL NİTELİĞİ TAŞIMAMAKTADIR. Bu nedenle haricen delillendirilmedikçe yapılacak adli ve idari işlemlerde bizzat gerekçe teşkil etmez.”
Yasak delil kavramıyla ile ilk karşılaşmamız bu değil. Ergenekon davaları sürecinde MİT’in 23.12.2008 tarihinde İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderdiği şu meşhur yazı hala akıllarda:
MİT yazısında belirtilen o önemli hususun tekrar altını çizelim: “Müsteşarlığımıza pek çok kaynaktan gelen bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi ve yorumlanması neticesinde hazırlanarak ilgili makam ve kurumlara gönderilen istihbari bilgi ve belgelerin delil olarak kullanılması da mümkün değildir.”
Peki ne oldu da “kullanılması mümkün değildir” denilen istihbari bilgiler ByLock kullanıcıları için delil olmaya başladı?
KANUN MU? O DA NEYMİŞ?…
MİT ByLock’a ilişkin verileri elinde tuttuğu 7-8 aylık süre zarfında gizli damgalı bir rapor hazırladı: “ByLock Teknik İzahat Raporu”. Ancak bu rapor tamamen istihbari amaçlı olsa da -şu anda- Yargıtay ve mahkemeler tarafından delil olarak kabul ediliyor.
İyi ama,
raporda ele geçirildiği anlatılan dijital delilerin değiştirilmediği, ekleme-çıkarma yapılmadığı ne malum?
bu raporu hazırlayanlar kim?
raporu hazırlayanların uzmanlık alanları ne?
raporda niçin isimleri yazmıyor?
rapor ne zaman hazırlandı?
Bunların hiçbiri raporda mevcut değil. Tüm bu soru işaretleri “Milli İstihbarat Teşkilatınca bu yetkiye dayanarak teşkilata özgü teknik istihbarat usul araç ve yöntemleri kullanılmak suretiyle…” denilerek gizlenmiş.
Oysa ki hukuk devletlerinde bir delilin elde ediliş yönteminin gizlenmesi mümkün değil. MİT Raporu, bu haliyle, Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda belirtilen “bilirkişi incelemesi” hükümlerini de açıkça çiğnemiş.
Öte yandan,
Yine CMK’da, “Yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir” diyor… (Madde 217/2).
Yine CMK’da “Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur.” diyor… (Madde 206/2-a).
Yine CMK’da, “Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir.” diyor… (Madde 289).
Anlıyoruz ki, ByLock delilleri toplanırken kanun-manun tümden pas geçilmiş. Sonuçta ortaya Anayasa’yı da rafa kaldıran bir garabet çıkmış. Anayasa’nın ilgili maddesini hatırlayalım: “Kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz.” (Madde 38/6).
Peki, ByLock tutuklamalarındaki hukuksuzluk böylesine aşikar iken hükümet ne yaptı? Yargıtay Ceza Genel Kurulu eliyle tüm hukuksuz tutuklamalara şöyle bir kılıf uydurdu:
“MİT’in terör suçlarıyla ilgili olarak telekominikasyon kanallarından geçen her türlü bilgi ve veri toplama, bunları analiz ve kaydetme, akabinde de bunları gerekli kuruluşlara ulaştırma görevi ve yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu görev ve yetkilerin yerine getirilmesinde zafiyet gösterilmesi halinde MİT kurum olarak görevini yapmamış sayılacak ve devletin bekası tehlikeye düşecektir… MİT’in görevlerini yerine getirirken elde ettiği veya rastladığı terör suçları, sınır aşan örgütlü suçlar veya siber suçlara konu materyalleri adli makamlara veya terörle mücadele konusunda görevli birimlere iletmesinin MİT’in istihbari bilgi toplama ve görüş bildirme değil, söz konusu suçlar yönünden bu materyallerin soruşturma veya kovuşturma evlerinde delil olarak kullanılması için adli makamlarla yaptığı bir paylaşım olarak değerlendirilmesi gerekir.
Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.”
Yani,
Minareyi çalan, kılıfını hazırlamış…
